Pour licencier un salarié, l’employeur est tenu de respecter une procédure prévue par les articles L.1232-2 et suivants du Code du travail (lettre de convocation, entretien préalable, lettre de notification du licenciement) selon des délais et des procédés déterminés par le dit code.
Or, il arrive fréquemment que l’une ou l’autre de ces étapes soit omise ou imparfaitement remplie de sorte que les salariés, irrégulièrement licenciés, portent leur affaire devant le Conseil de Prud’hommes en invoquant le licenciement verbal, lequel est très sévèrement sanctionné par la jurisprudence car il s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à des dommages-intérêts.
Cependant, malgré, malgré son irrégularité, le licenciement verbal entraîne tout de même la rupture du contrat de travail et fixe le point de départ du préavis.
Licenciement verbal avant tout entretien préalable
Il s’agit incontestablement d’un licenciement verbal dès lors que l’employeur, qui n’a prononcé aucune mise à pied, empêche le salarié d’accéder à son lieu de travail et le dispense de toute tache au sein de l’entreprise.
Ainsi, le salarié qui a dû restituer les clés lui donnant accès à son lieu de travail en l’absence de toute mise à pied a été victime d’un licenciement verbal dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.
En outre, dès lors que son existence est établie, le licenciement verbal, effectué dans de tels circonstances, ne peut être régularisé postérieurement par l’employeur.
En effet, de jurisprudence constante et concordante, le fait de convoquer, après un licenciement verbal, le salarié, « à un entretien préalable et de lui notifier son licenciement ne régularise pas la rupture du contrat de travail qui reste sans cause réelle et sérieuse ».
Licenciement verbal en dépit d’un entretien préalable
De plus en plus d’employeurs dispensent ou empêchent leurs salariés de travailler en l’attente de la décision ultérieure qui sera prise sur le sort de leur contrat de travail et leur maintien éventuel dans l’entreprise.
Ils ont été régulièrement convoqués à un entretien préalable, l’entretien préalable a eu lieu mais le salarié a toutefois été dispensé de travailler dans l’attente de la décision qui sera prise sur la poursuite ou pas de son contrat de travail.
Or, la Cour de Cassation a précisé les conséquences d’une telle pratique : l’employeur qui, à l’issue de l’entretien préalable, empêche le salarié de travailler en l’absence de toute mise à pied, procède à un licenciement verbal « qui ne pouvait être régularisé par l’envoi postérieur d’une lettre de rupture et qui était nécessairement sans cause réelle et sérieuse ».
Preuve du licenciement verbal
Le salarié qui estime avoir été licencié de façon verbale ou implicite peut en apporter la preuve par tout moyen devant le Conseil de Prud’hommes, la seule question qui se pose étant de savoir si la preuve a été ou non obtenue de façon loyale ou déloyale.
C’est, au regard de cette préoccupation que la Cour de Cassation a pu considérer que ni la preuve du licenciement verbal par la production d’un SMS adressé par l’employeur au salarié ni la preuve du licenciement verbal par la production d’un message laissé sur le répondeur n’étaient des procédés de preuve déloyaux.
En effet, dans ces deux hypothèses, la Cour a écarté toute déloyauté du procédé car en ce qui concerne les SMS « l’auteur ne peut ignorer que ses messages sont enregistrés par l’appareil récepteur » de sorte que l’argument développé par l’avocat de l’employeur selon lequel il s’agissait d’un procédé déloyal contrevenant aux dispositions de l’article 9 du Nouveau Code de Procédure Civile devait être écarté.
En ce qui concerne les messages vocaux sur répondeur, la Cour de Cassation a également écarté l’argument de déloyauté avancé par l’avocat de l’employeur en rappelant que si effectivement « l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice ce mode de preuve », il n’en était pas de même des messages téléphoniques « dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur »
Nadia TIGZIM
Avocat en droit du travail
Mise à jour d’un article du 1er mars 2012