Une clause d’indexation (également appelée clause d’échelle mobile) est fréquemment insérée dans les baux commerciaux permettant ainsi aux parties de faire varier le montant du loyer commercial de façon automatique, selon un indice et une périodicité contractuellement déterminés.
Cette disposition est réglementée par l’article L145-39 modifié par la loi n°2014-626 du 18 juin 2014 – art. 11 (Loi PINEL ) qui en fixe les contours et les limites.
Cette périodicité est le plus souvent annuelle et permet de s’affranchir des dispositions de l’article L145-38 du Code de Commerce, droit commun du bail commercial, qui ne prévoit, lorsque la clause d’indexation n’existe pas, qu’une révision des loyers commerciaux tous les trois ans.
Cette variation automatique prévue par la clause d’indexation peut affecter le montant initial du loyer à la hausse mais également à la baisse.
C’est en application de cet article L145-39 qui prévoit que le loyer puisse varier, selon la périodicité convenue SOIT à la hausse SOIT à la baisse que la 3eme Chambre civile de la Cour de cassation a considéré le 14 janvier 2016 ( 14-24.681) que la clause d’échelle mobile qui exclue la variation d’un loyer à la baisse était affectée de nullité dans la mesure où elle écartait toute réciprocité de variation au profit du locataire.
La solution est sévère car la Cour de Cassation aurait pu se contenter d’écarter cette absence de réciprocité sans annuler l’intégralité de la clause. Le loyer aurait alors été révisé soit à la hausse soit à la baisse pour l’avenir. Ce n’est cependant pas la solution retenue par la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation qui a préféré considérer que l’intégralité de la clause devait être annulée compte tenu de son caractère indivisible.
Le constat de la nullité de la clause entraîne par conséquent :
- la restitution par le bailleur des loyers trop perçus sur une période de cinq ans en arrière compte tenu de la prescription quinquennale applicable en matière de loyers commerciaux.
- la réévaluation du loyer à venir par le seul jeu de la révision légale prévue par l’article L.145-38 du Code de commerce soit tous les trois ans.
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Nadia TIGZIM
Avocat en droit des baux commerciaux