CESSION D'UN FONDS DE COMMERCE : ETAPES CLEFS POUR LA RÉUSSIR | Nadia Tigzim : avocat droit des affaires, droit commercial, baux commerciaux

La cession d’un fonds de commerce est une opération délicate, source d’enjeux multiples tant pour l’acquéreur que le vendeur.

Tout commerçant mesure en effet l’importance stratégique du fonds de commerce dans la réalisation de son activité. Qu’il s’agisse de l’emplacement, de la réputation bâtie au fil des années ou de la clientèle fidélisée, le succès se concentre dans ce fonds. Véritable pilier de l’activité économique, il constitue un actif patrimonial majeur pour le professionnel et une opportunité d’affaires pour les repreneurs. En outre, la cession d’un fonds permet à son acquéreur de prendre possession d’une entreprise ayant déjà fait ses preuves, avec un potentiel encouragé, sans les risques inhérents à une création ex nihilo.

Le fonds de commerce¹ s’analyse comme une universalité de biens : selon la jurisprudence, il réunit un ensemble de biens mobiliers participant à l’activité commerciale, dont l’élément central est la clientèle. Ces éléments constituent la base de la valorisation du fonds. Il comprend notamment :

D’éléments corporels : mobilier, outillage, matériel (les stocks étant généralement exclus).
D’éléments incorporels : droit au bail, clientèle, marques et enseignes, licences et autorisations administratives, ainsi que certains droits de propriété intellectuelle (brevets, droits d’auteur).

La cession du fonds de commerce, du fait de ses enjeux économiques et juridiques, impose méthode et rigueur, de la négociation à la conclusion. À défaut, l’opération risque l’échec ou la transmission d’obligations imprévues au cessionnaire, voire l’engagement de la responsabilité du cédant, y compris des années après la signature.

Pour prévenir ces risques, certaines règles essentielles doivent gouverner la phase précontractuelle (due diligence), les négociations ainsi que la rédaction et la signature de l’acte.

I – QUELLES SONT LES ÉTAPES PRÉALABLES À LA CONCLUSION DE LA CESSION DE FONDS DE COMMERCE À NE PAS MANQUER

A.- COMMENT DÉLIMITER LE PÉRIMÈTRE DE LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE ET DE SES ÉLÉMENTS ?

Comme indiqué, le fonds de commerce regroupe une universalité de biens, tant corporels qu’incorporels, indispensables à l’exploitation de l’activité. Néanmoins, si la cession doit impérativement inclure le transfert de la clientèle, du droit au bail¹, des contrats de travail², ainsi que des enseignes et du nom commercial, certains éléments peuvent en être exclus.

En effet, des biens utiles à l’exploitation peuvent être volontairement écartés par stipulation expresse dans l’acte. Tel est le cas des stocks ou de l’outillage que les parties peuvent décider de ne pas intégrer au périmètre de la cession.

Par ailleurs, certains éléments ne sont pas transmis de plein droit, mais peuvent l’être par une clause explicite. Il en va ainsi des contrats conclus par l’ancien exploitant ou des dettes antérieures. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé en 2023³ que la cession n’entraîne pas par elle-même le transfert des obligations contractées par le cédant. Il est donc essentiel de traiter expressément la reprise éventuelle de contrats, notamment les crédits en cours liés à l’exploitation du fonds. À défaut, le cessionnaire pourrait se retrouver tenu d’honorer des engagements sans disposer du fonds qui devait en assurer le remboursement.

La sécurisation de l’opération passe par une définition précise et exhaustive des éléments inclus ou exclus de la cession. Cette étape évite que le cessionnaire soit privé d’éléments essentiels ou que le cédant reste tenu par des engagements dont il voulait se libérer. Une telle précaution prévient également des contentieux ultérieurs entre les parties et évite la remise en cause des engagements souscrits.

B.- QUELS ÉLÉMENTS DU FONDS DE COMMERCE DOIVENT FAIRE L’OBJET D’UN AUDIT, AFIN DE S’ASSURER DE SA SUBSTANCE ?

L’acquéreur doit absolument chercher à obtenir une informations complète et sincère sur le fonds qu’il entend acquérir. Que ce soit sur son activité en tant que telle ou sur les relations contractuelles qu’il peut entretenir avec les tiers. Ces éléments permettront d’établir une valorisation cohérente et de préserver le cessionnaire des risques juridiques liés à une information imparfaite.

Audit comptable du fonds de commerce

La première attente concerne l’activité générée par le fonds. Que ce soit pour évaluer sa rentabilité ou pour apprécier le rapport entre son prix d’achat et son potentiel économique, l’examen des pièces comptables s’impose.

Si le vendeur n’est pas tenu de livrer l’intégralité de sa comptabilité, en entente avec le respect du secret des affaires, il doit toutefois remettre à l’acquéreur, au jour de la cession, un document récapitulatif des chiffres d’affaires mensuels réalisés depuis la clôture du dernier exercice jusqu’au mois précédent la cession. De plus, il doit conserver à la disposition de l’acheteur, pendant trois ans et sur simple demande de ce dernier, tous les livres comptables relatifs au fonds, des trois derniers exercices⁴.

Cette règle est impérative et d’ordre public, les parties ne peuvent donc en aucun cas y déroger par convention.

Au-delà des chiffres, l’acquéreur doit s’assurer que le fonds est libre de charges susceptibles d’entraver son exploitation. Cela suppose de connaître les contrats en cours et de vérifier l’existence éventuelle de sûretés grevant le fonds.

Audit juridique du fonds de commerce

Un audit juridique rigoureux garantit la viabilité du projet et évite que des risques juridiques ou financiers ne compromettent l’opération.

Pour assurer l’équilibre dans la relation d’information entre cédant et cessionnaire, ainsi que pour assurer la bonne foi et la loyauté dans leurs échanges, il est important pour l’acquéreur de se renseigner sur les liens d’obligations dont est frappé le fonds.

Ces liens sont dans un premier temps les relations contractuelles qu’il entretient avec ses fournisseurs, et autre partenaires. Mais c’est aussi et surtout la vérification préalable des sûretés dont il peut être grevé. En effet, il peut être risqué pour un acquéreur d’acquérir un fonds qui ferait l’objet, par exemple, d’un nantissement pour garantir les obligations de l’ancien exploitant.

Ces vérifications préalables sont essentielles pour assurer la viabilité de l’activité que l’acquéreur projette de reprendre, à défaut, les risques juridiques, économiques et financiers peuvent devenir très important et mettre en péril toute l’opération.

C.- L’INFORMATION PRÉALABLE DES SALARIÉS (DANS LES PME DE MOINS DE 250 SALARIÉS)

Par ailleurs, une obligation complémentaire pèse sur le cessionnaire d’une entreprise de moins de 50 salariés de 250 salariés avec moins de 43 millions d’€ au bilan ou 50 millions d’€ de chiffre d’affaires. Il s’agit de l’information préalable des salariés du projet de cession. Cette information doit être réalisée par tout moyen permettant d’attester de la date de notification, et auprès de chacun des salariés dans un délai minimal de 2 mois avant la conclusion de l’acte de cession. Ces dispositions ont pour ambition de permettre la reprise d’entreprises en interne, par ses salariés.

Ainsi depuis 2015⁵, le manquement à cette obligation n’est plus sanctionné par la nullité de l’acte de cession, mais l’articulation entre des dommages et intérêts à l’égard des salariés non informés, ainsi qu’une amende civil, sur réquisition du ministère public pouvant aller jusqu’à 2% du prix de cession.⁶

D.-QUELLES SONT LES VÉRIFICATIONS PRÉALABLES ET AUTORISATIONS NÉCESSAIRES POUR LA CESSION D’UN FONDS DE COMMERCE

Par ailleurs d’autre vérifications doivent être opérées pour s’assurer la bonne entrée en jouissance du cessionnaire dans les termes prévus à l’acte.

Droit de préemption de la commune

Certaines communes, souvent dans les grandes métropoles, connaissant un « stress » sur les locaux commerciaux disponibles, et ont établis un droit de préemption⁷ applicable à l’occasion de la cession de fonds de commerce. Ce dispositif est mis en œuvre dans un périmètre délimité par la commune, permettant à cette dernière de se substituer dans un délais de deux mois à compter de la réception de la déclaration préalable de cession auprès de la mairie.

Le cédant qui omettrait de notifier la cession de son fonds à la commune pour purger son droit de préemption, s’exposerait à l’annulation de la vente.

Clause d’agrément du bailleur

Si le bailleur du local commercial ne peut prohiber de façon absolue la cession du bail avec le fonds de commerce⁸, il est toutefois possible pour celui-ci de prévoir une clause d’agrément du cessionnaire. Si une telle clause existe il sera fondamental pour l’acquéreur d’obtenir, avant tout conclusion définitive de l’acte de cession, l’agrément du bailleur afin de pouvoir entrer en jouissance du local commercial qui demeure le support principal sur lequel se bâti le fonds. ⁹

Le défaut d’un tel agrément invalidera le transfert du bail, et le cessionnaire pourrait se retrouver dans l’incapacité d’exploiter le fonds nouvellement acquis. Néanmoins le bailleur ne pourra refuser la cession du droit au bail que pour des raisons sérieuses et légitimes, à défaut il s’exposera à des sanctions judiciaire au motif d’un possible refus abusif.

Autorisation ou notifications sectorielles

La cession d’un fonds de commerce peut également exiger certaines autorisations liées à la nature de l’activité exploitée, l’acquéreur devra là encore obtenir préalablement à la conclusion de l’acte définitif l’agrément des autorités compétentes, faute de quoi il pourrait se voir simplement prohibé l’exploitation du fonds nouvellement acquis.

C’est notamment le cas dans le cadre des activités nécessitant des licences ou des diplômes spécifiques.

Typiquement, dans les fonds de commerce supportant une activités de débits de boissons, ces derniers impliquants le transfert de licence administrative, notamment de licence IV, il est fondamental de respecter les déclarations préalable à la cession, auprès de la mairie et de la préfecture, pour ce type d’établissements.

De la même façon certaines activités, comme celles de buraliste, de transporteur routier, ou de tourisme nécessitent des autorisations administratives pour être exploitées, en cas de défaut d’obtention de ses autorisations, à son nom, et préalablement à la cession, l’acquéreur s’exposerait à l’impossibilité légale d’exploiter son fonds nouvellement acquis.

Toutes ces formalités, et obtentions d’autorisations préalables sont donc cruciales pour assurer la licéité de la cession et de la mise en exploitation du fonds.

Enfin la vente de fonds, relevant d’activités professionnelles dites réglementées, exige des diligences encore plus sérieuses. Ainsi la cession du fonds supportant une officine pharmaceutique, suppose :

L’agrément de l’Agence Régionale de la Santé (ARS)
L’inscription du repreneur au sein de l’Ordre des pharmaciens

Faute de ces éléments la cession ne saurait être constituée valablement.

En résumé, avant de signer la cession, le vendeur doit s’être assuré d’avoir levé tous les obstacles juridiques externes : droit de préemption purgé (si applicable), bailleur consulté et consentant, administrations informées ou autorisations obtenues. Ces vérifications préalables conditionnent la possibilité même de réaliser la vente aux conditions prévues, et négliger l’une d’elles peut retarder significativement l’opération ou l’exposer à l’annulation. Il est conseillé d’intégrer dans l’acte (ou le compromis) de cession des conditions suspensives couvrant ces points, afin de protéger les parties en cas d’aléa.

II – COMMENT FORMALISER L’ACTE DE CESSION DE FONDS DE COMMERCE DE FAÇON RÉGULIÈRE ?

La cession d’un fonds de commerce s’analyse comme un contrat de vente spécifique. Compte tenu de la place centrale qu’occupe le fonds dans l’activité de l’entreprise et de son rôle en tant qu’élément essentiel du patrimoine, la formalisation de l’acte requiert une rigueur toute particulière. En effet, la moindre imprécision ou omission peut générer des contentieux ultérieurs ou compromettre la sécurité juridique de l’opération. Il importe donc que les parties attachent un soin extrême à la rédaction de cet acte afin qu’il reflète fidèlement l’accord intervenu, tout en répondant aux exigences légales et aux besoins pratiques de la cession.

A.- QUELS RISQUES EN CAS DE MÉPRIS PAR UNE PARTIE DE SON OBLIGATION DE NÉGOCIER DE FAÇON LOYALE ET DE BONNE FOI ?

La phase précontractuelle qui précède la conclusion d’un acte de cession de fonds de commerce est encadrée par le principe de liberté contractuelle¹⁰. Sauf stipulation contraire entre les parties, chacune d’elles demeure libre de mettre un terme aux négociations ou de renoncer à la signature de l’acte définitif, tant que les conditions essentielles de la vente n’ont pas été définitivement convenues et que l’accord des volontés ne s’est pas matérialisé par une offre et une acceptation fermes. Toutefois, cette liberté n’est pas absolue et trouve sa limite dans l’exigence de loyauté et de bonne foi dans la conduite des pourparlers.

Ainsi, il incombe à chaque partie de négocier de manière sincère et transparente, sans dissimulation d’informations déterminantes pour le consentement de l’autre ni manœuvres destinées à induire en erreur. La rupture des négociations ne saurait être abusive : elle le devient lorsqu’elle intervient de façon brutale, sans motif légitime, ou lorsqu’une partie, alors qu’elle savait pertinemment qu’elle ne conclurait pas l’acte définitif, a sciemment prolongé des discussions inutiles.

Ce type de comportement, malheureusement fréquent en pratique, peut causer des préjudices significatifs à l’autre partie, notamment en raison des frais engagés au titre des diligences accomplies dans le cadre des pourparlers, tels que des audits comptables, juridiques ou techniques.

La jurisprudence admet que si la non-conclusion de l’acte relève de la liberté contractuelle des parties et ne saurait, en elle-même, fonder un droit à réparation pour la perte d’une chance ou l’absence de réalisation de l’opération envisagée¹¹, la rupture fautive des négociations engage la responsabilité délictuelle de son auteur. Celui-ci pourra être tenu d’indemniser son cocontractant des dépenses engagées inutilement en raison de son comportement déloyal.

B.- QUELLES MENTIONS ESSENTIELLE À INSCRIRE DANS L’ACTE POUR LA VALIDITÉ ET L’EFFICACITÉ DE LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE ?

Historiquement, la cession de fonds de commerce était soumise à un formalisme particulièrement strict. La loi imposait des mentions obligatoires dont l’absence entraînait la nullité de l’acte. Cette rigueur formelle avait pour objet d’assurer la sécurité juridique des transactions et la protection des créanciers. Toutefois, la législation a connu un important assouplissement ces dernières années¹², ce qui, s’il offre aux parties une plus grande liberté contractuelle, présente également le risque d’une insécurité accrue et d’une multiplication des litiges.

Bien que la liste des mentions obligatoires ait été réduite, certaines demeurent incontournables. L’acte doit indiquer :

l’identité des parties ;
la date de la vente ;
les déclarations relatives aux inscriptions, notamment celles des nantissements éventuels grevant le fonds ;
les conditions relatives au bail, telles que celles de la cession et de la poursuite du contrat ;
la désignation précise du fonds et des éléments transmis au titre de la cession ;
le prix de vente.

Au-delà de ces mentions minimales, il est essentiel que l’acte soit complété par des stipulations spécifiques, adaptées à la situation particulière des parties et du fonds concerné. Il convient en particulier d’y intégrer des clauses relatives aux conditions suspensives, dont la stipulation permet de protéger les parties face à certains aléas.

Ces conditions peuvent concerner l’obtention d’un financement, d’un agrément administratif ou de l’accord du bailleur. À défaut, les parties pourraient se trouver tenues de conclure la cession alors même que l’acquéreur ne serait pas en mesure d’exploiter le fonds dans des conditions conformes aux prévisions.

III – QUELLES SONT LES OBLIGATIONS D’ENREGISTREMENT ET DE PUBLICITÉ À RESPECTER LORS DE LA CESSION DE SON FONDS DE COMMERCE ?

A.- QUELLES OBLIGATIONS LES PARTIES DOIVENT-ELLE REMPLIR À L’ÉGARD DE L’ADMINISTRATION FISCALE À L’OCCASION DE LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE ?

La cession d’un fonds de commerce emporte des conséquences fiscales immédiates qu’il convient de maîtriser dès l’amont de l’opération. Ainsi, une fois l’acte de cession signé, celui-ci doit impérativement être déposé dans les plus brefs délais auprès du service des impôts des entreprises (SIE) compétent. Ce dépôt précède toute publicité légale au BODACC et permet à l’administration fiscale de prendre connaissance des conditions dans lesquelles la cession a été réalisée afin de procéder à la liquidation des droits d’enregistrement afférents.

La déclaration fiscale de la cession s’effectue au moyen d’un formulaire CERFA dûment complété, lequel précise l’identité des parties, la désignation du fonds, les conditions de la vente et le prix convenu. Il importe que cette formalité soit accomplie avec rigueur et dans les délais prescrits, sous peine d’exposer les parties à des pénalités.

Par ailleurs, certaines cessions de fonds de commerce peuvent bénéficier de régimes d’exonération des droits d’enregistrement, qu’ils soient partiels ou totaux. Ces dispositifs, souvent conditionnés au respect de critères précis tenant notamment à la nature de l’acquéreur ou à la destination du fonds, doivent être anticipés dès la phase préparatoire de l’opération. Il s’agit d’éviter que le cédant, faute d’avoir respecté les conditions d’application de ces exonérations, ne s’expose à un redressement fiscal assorti de majorations, voire de sanctions supplémentaires de la part de l’administration fiscale.

B.- QUELLES OBLIGATIONS DE PUBLICITÉ LÉGALE PÈSENT SUR LES PARTIES À LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE ?

Outre les formalités fiscales, la cession de fonds de commerce est soumise à un ensemble de mesures de publicité légale destinées à informer les tiers, en particulier les créanciers du cédant. Ces formalités visent à assurer l’opposabilité de la cession et à garantir la protection des droits des tiers.

Ainsi, l’acte de cession doit faire l’objet d’une publication au BODACC dans un délai maximal de quinze jours suivant la signature¹³ Cette formalité est réalisée au moyen d’une annonce préalable dans un journal d’annonces légales (JAL), qui peut être un support papier ou numérique conformément aux dispositions issues de la loi Pacte de 2019. L’annonce doit mentionner les principales caractéristiques de la cession : adresse et désignation du fonds, nature de l’activité, identité des parties, prix de vente et date de l’acte.

La publication au BODACC ouvre un délai d’opposition de dix jours au bénéfice des créanciers du cédant. Pendant ce délai, ces derniers peuvent former opposition au paiement du prix de vente, de manière à être désintéressés prioritairement. Ce dispositif constitue une mesure conservatoire essentielle destinée à protéger les créanciers dont la créance pourrait se retrouver compromise par la disparition de l’actif principal de leur débiteur. Le respect des formalités de publicité et des délais qui leur sont attachés est donc un impératif pour sécuriser l’opération et éviter tout contentieux ultérieur.¹⁴

C.- QUELS SONT LES DÉLAIS À RESPECTER POUR LE PAIEMENT DU PRIX DU FONDS PAR L’ACQUÉREUR ?

Le paiement du prix de cession n’intervient en principe qu’après l’accomplissement des formalités de publicité et l’expiration des délais légaux d’opposition. Cette pratique vise à protéger l’acquéreur contre les recours des créanciers du cédant et à garantir la purge des droits éventuels des tiers sur le prix de vente.

Durant cette période, le prix est séquestré sur un compte spécifique, généralement celui d’un avocat soumis aux règles déontologiques de la profession (compte CARPA). Ce mécanisme permet d’assurer la disponibilité des fonds au profit du cédant tout en préservant les droits des créanciers opposants.

La durée de la solidarité fiscale entre cédant et cessionnaire, quant à elle, est fixée à quatre-vingt-dix jours, mais elle peut être réduite à trente jours si les conditions suivantes sont réunies :

la déclaration de cession a été déposée dans les délais,
la déclaration de résultat a été transmise dans le délai de soixante jours suivant la publication dans un JAL,
et le vendeur est à jour de ses obligations fiscales et déclaratives au dernier jour du mois précédant la cession.

CONCLUSION

La cession d’un fonds de commerce constitue une opération complexe et hautement technique, jalonnée d’étapes incontournables et de formalités impératives. La moindre omission ou imprécision dans la préparation ou la réalisation de cette opération peut entraîner des conséquences lourdes tant pour le cédant que pour l’acquéreur : contentieux, nullité de l’acte, engagement de responsabilités, voire impossibilité d’exploiter le fonds dans des conditions conformes aux attentes.

Il est donc essentiel que les parties anticipent les obstacles potentiels et s’entourent de conseils compétents dès l’origine du projet. Une préparation minutieuse et une exécution rigoureuse des démarches administratives, fiscales et contractuelles conditionnent la réussite de la cession et la sécurité de l’opération.

Le cabinet Tigzim se tient à votre disposition pour vous accompagner dans votre projet de cession ou d’acquisition de fonds de commerce.

Nadia TIGZIM
Avocat en droit des baux commerciaux et fonds de commerce

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