L’article L. 631-1 du Code de commerce dispose qu’il est « institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements »
Si la société placée en liquidation judiciaire établit qu’elle bénéficie par ailleurs de réserves de crédit ou de moratoires de la part de ses créanciers, qui lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible, elle n’est pas en état de cessation de paiements.
Dans un arrêt de la Cour de cassation du 23 avril 2013, une personne physique, titulaire de parts sociales, était créancière d’une société en état de cessation de paiement.
Un jugement ayant prononcé le redressement judiciaire de la dite société, le créancier a formé tierce opposition contre cette décision en affirmant que des réserves de crédit constituant un actif disponible permettaient à la société de faire face au passif exigible et donc, au sens de l’article L. 631-1 du Code de commerce, que la société n’était pas en état de cessation de paiements.
La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 15 septembre 2011, a rejeté sa tierce opposition au motif que « le capital social non libéré ne pouvait être assimilé à un actif disponible ou à une réserve de crédit au sens de l’article L. 631-1 du code de commerce, puisque son inscription dans la trésorerie de la société supposait la mise en oeuvre d’une action en recouvrement non nécessairement immédiatement fructueuse. »
Le créancier s’est alors pourvu en cassation en affirmant que les statuts prévoyaient que « la libération du surplus des actions devait intervenir en une ou plusieurs fois sur appel du président du comité de gestion de la société » et que « le capital social restant à libérer sur simple appel de fonds du président constituait une réserve de crédit permettant de faire face au passif «
Il soutenait également que la Cour d’appel aurait dû se prononcer sur l’existence de l’état de cessation des paiements, en recherchant si le passif exigible avait été effectivement exigé, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi en rappelant que « le capital social non libéré est une créance de la société contre ses associés »
Elle a approuvé ainsi la cour d’appel d’avoir énoncé que « le capital social non libéré de la société (..) ne pouvait être assimilé à un actif disponible ou à une réserve de crédit au sens de l’article L. 631-1 du code de commerce. »
La Cour d’appel « n’avait pas à rechercher si la totalité du passif exigible était exigée dès lors qu’il n’était pas allégué que le débiteur bénéficiait d’une autre réserve de crédit »
Le capital social non libéré ne peut donc être considéré comme un actif qui serait disponible.
Nadia TIGZIM
Avocat en droit des affaires