Article publié le 20 février 2015 — mis à jour en juin 2026.
Une obligation d’information, de conseil, et de mise en garde de leurs clients repose sur les établissements bancaires à propos des risques encourus dans le cadre d’opérations financières notamment spéculatives.
Plusieurs arrêts récents sont venus rappeler les contours de cette obligation.
Obligation d’information de la banque
Le non-respect par les banques de leur obligation d’information est sanctionné par les tribunaux sur la base de l’article 1231-1 du Code civil (ancien article 1147, abrogé par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016).
Il s’agit d’une obligation se décomposant sous deux angles :
- obligation pour les établissements bancaires de s’informer sur la situation financière mais également sur les connaissances du client en matière financière ainsi que sur ses objectifs en matière d’investissement. Il s’agit en réalité pour le banquier de fournir une information adaptée et personnalisée à la situation de son interlocuteur.
- obligation d’informer le client pour que celui-ci émette un avis éclairé et prenne ses décisions en connaissance de cause.
La jurisprudence ne cesse donc de rappeler que cette information doit être claire, exacte et non trompeuse, adaptée à l’évaluation des objectifs et à la compétence du client et en adéquation avec les produits proposés. C’est ainsi que les banques doivent porter à la connaissance de leur clientèle tous les faits objectifs pour qu’elles puissent se faire une idée précise du bien ou du service proposé.
Cette obligation et la sanction qui l’accompagne sont appliquées depuis très longtemps par la jurisprudence mais ont été renforcées ces dernières années, notamment depuis 2007 par la transposition de la Directive « M.I.F. » qui a ajouté au Code monétaire et financier toute une série d’obligations à la charge des banquiers. Cette information du client est essentielle et la responsabilité du banquier est systématiquement engagée quand un défaut est constaté.
Cette obligation n’est toutefois pas sans limite, un arrêt de Novembre 2014 étant venu limiter les conséquences de cette obligation d’information face à l’imprudence personnelle d’un client qui « bien que donneur d’ordre non averti, était à même, du fait de son expérience professionnelle de dirigeant d’une société florissante, de s’inquiéter des pertes financières encourues et subies. Du fait de son comportement fautif, ayant contribué à la réalisation de son propre préjudice, l’intéressé a donc été reconnu partiellement responsable de l’aggravation du solde débiteur de son compte. »
Obligation de conseil du banquier
L’obligation de conseil est parfois difficile à distinguer de l’obligation d’information compte tenu de la dépendance entre ces deux notions.
En effet, l’obligation d’information sous ses deux volets implique nécessairement d’orienter la relation contractuelle (par exemple, vers une gestion prudente, dynamique, indirecte, un mandat de gestion, etc.) ou de faire une appréciation du client selon qu’il soit averti ou non averti afin de doser par la suite le degré d’information et de conseil qui doit lui être donné.
L’obligation de conseil impose toutefois au-delà une implication subjective du banquier qui doit guider son client dans les choix à opérer.
Ce conseil doit se manifester tant dans la période pré-contractuelle que dans la période contractuelle.
Au cours de la phase pré-contractuelle, la Cour de Cassation a retenu en 2011 que le banquier était tenu d’une véritable obligation de recommandation afin de guider son interlocuteur dans le choix des investissements qui s’offre à lui et de lui recommander une solution adaptée à ses besoins.
Dans la phase contractuelle, l’obligation de conseil est élargie. Le banquier doit agir à la fois avec diligence mais également avec prudence.
Il n’est cependant pas responsable du résultat obtenu compte tenu de l’aléa sauf dans l’hypothèse d’une prise anormale de risque. Il n’est en effet tenu que d’une obligation de moyens et non de résultats car la faute du banquier se mesure dans cette hypothèse uniquement au regard de son comportement diligent et prudent et non en fonction des résultats obtenus ou escomptés.
C’est au regard de ces considérations que la jurisprudence a retenu dans un arrêt du 10 janvier 2012 que cette obligation de conseil n’était pas remplie par la seule fourniture des documents descriptifs des caractéristiques d’un placement.
La Chambre commerciale de la Cour de Cassation a également rappelé dans un arrêt rendu le 8 janvier 2013 que cette obligation de conseil devait également porter sur les risques et les aléas de l’opération envisagée, quand bien même ceux-ci n’étaient que purement hypothétiques au moment de la conclusion de l’opération.
Dans cette affaire en effet, des époux qui souhaitaient investir dans l’achat d’appartements afin de défiscaliser leurs revenus, avaient contacté une banque qui les a mis en relation avec une société immobilière. Cette dernière a réalisé une étude personnalisée qui mettait en évidence un gain important et une économie d’impôts significative. Les époux ont alors acheté deux biens immobiliers par un emprunt bancaire de la totalité de la somme correspondant au montant de l’investissement.
Cependant, les coûts de construction ayant augmenté et le couple ayant dû faire face à un avis de redressement fiscal, la rentabilité de l’opération s’est amoindrie. Les époux ont alors recherché la responsabilité de la banque et de la société pour manquement à leur obligation de conseil et d’information.
Dans un arrêt du 24 mars 2011, la Cour d’appel de Rennes a solidairement condamné la banque et la société à réparer le préjudice subi par le couple au titre de leur obligation de conseil.
Les deux sociétés se sont alors pourvues en cassation en soutenant que « l’obligation de conseil ne s’applique pas aux faits qui ne pouvaient être connus lors de la conclusion du contrat » car la banque et la société ne pouvaient prévoir la hausse des coûts de construction.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a cependant repoussé ce pourvoi en rappelant logiquement que la banque et la société auraient dû informer les époux « en corollaire des avantages annoncés par l’étude, des aspects moins favorables et des risques inhérents à l’acquisition de ce type de produit immobilier »
Obligation de mise en garde de la banque
Le devoir de mise en garde met à la charge du banquier l’obligation d’attirer l’attention du client sur les précautions à prendre face à une opération particulièrement dangereuse et génératrice de dommages importants (Cass. com. 5 novembre 1991, n° 89-18.005).
Elle ne peut être mise en œuvre que dans l’hypothèse cumulative d’une opération spéculative et selon que le client soit ou non averti, c’est-à-dire s’il est considéré comme ayant ou non une connaissance avérée en placements financiers.
Préjudice du client et preuve des fautes du banquier
Lorsqu’elles sont retenues, le préjudice résultant de ces trois obligations pesant sur le banquier est indemnisé sur la base de la perte de chance d’échapper par une décision plus judicieuse au risque qui s’est finalement réalisé.
Le préjudice indemnisé ne peut donc être égal à la totalité des pertes mais exclusivement à la perte de chance d’éviter ce préjudice.
Le risque et la charge de la preuve de l’accomplissement de ces trois obligations reposent sur le banquier qui doit démontrer qu’il a fourni à son client une information adaptée à sa situation financière, son expérience et ses objectifs.
En conclusion, il convient de retenir que :
- l’obligation d’information, de conseil et de mise en garde n’est correctement exécutée que lorsqu’elle est personnalisée, le banquier ne pouvant se contenter d’information et d’un conseil de type standard.
- ces trois notions étant tellement imbriquées les unes aux autres, les plaideurs et leurs avocats ont tout intérêt à les balayer toutes les trois afin de soutenir leur cause.
Depuis le 1er janvier 2022 : les devoirs du créancier professionnel envers la caution sont codifiés
Les obligations qui précèdent, façonnées par la jurisprudence, concernent d’abord le client investisseur ou emprunteur. Mais lorsque le crédit est garanti par un cautionnement, la réforme des sûretés issue de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 a, pour les cautionnements conclus depuis le 1er janvier 2022, inscrit dans le Code civil des devoirs comparables à la charge du créancier professionnel envers la caution personne physique. Trois textes méritent d’être connus.
Le créancier professionnel est d’abord tenu d’un véritable devoir de mise en garde : l’article 2299 du Code civil lui impose de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté à ses capacités financières, à peine d’être déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice qu’elle subit. La distinction entre caution avertie et non avertie, qui commandait jusque-là ce devoir, perd ainsi son rôle déterminant (voir notre article « caution avertie et caution professionnelle »).
Le créancier professionnel doit ensuite une information annuelle : l’article 2302 du Code civil l’oblige, avant le 31 mars de chaque année et à ses frais, à communiquer à toute caution personne physique le montant du principal, des intérêts et accessoires restant dus, ainsi qu’à rappeler le terme ou la faculté de résiliation de l’engagement — le tout à peine de déchéance des intérêts et pénalités échus depuis la dernière information.
Le créancier professionnel doit enfin informer la caution de la défaillance du débiteur : l’article 2303 du Code civil exige qu’il avertisse toute caution personne physique dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de son exigibilité, sous la même sanction de déchéance. Vous retiendrez que ces déchéances, souvent négligées par les établissements, constituent un moyen de défense précieux pour la caution poursuivie : il est toujours utile de vérifier, avant de payer, que la banque a satisfait à ces obligations (sur les conditions de validité de l’engagement, voir aussi notre article « nullité du cautionnement d’une personne physique »).
Nadia Tigzim
Avocat en droit des affaires et droit commercial
