Article publié le 24 avril 2016 — mis à jour en juin 2026.
En matière de nullité du cautionnement, la distinction entre caution avertie, caution professionnelle et caution non avertie s’avère fondamentale. De cette distinction va en effet résulter la condamnation ou pas de la caution malheureuse à laquelle un créancier viendra opposer son engagement.
Le banquier doit en effet s’assurer que le cautionnement proposé par l’emprunteur principal afin de « décrocher » son crédit est « averti » en matière de crédit ce qui veut dire que le souscripteur a conscience et appréhende le risque d’endettement auquel il souscrit.
Le devoir du banquier est alors, s’il constate que la caution est profane et non avertie, de la mettre en garde ou même de refuser son engagement.
Un arrêt publié le 22 mars 2016 est venu, fort heureusement, préciser cette notion, qui faisait l’objet d’une certaine cacophonie et apporte une nouvelle précision sur la distinction entre caution avertie et non avertie.
Jusqu’en 2007, la jurisprudence de la Cour de cassation retenait en effet une conception stricte du cautionnement averti, au détriment de l’entrepreneur ou du dirigeant cautionnant sa société. Même si la Cour de Cassation n’était pas allée jusqu’à créer une présomption de cautionnement averti dès lors qu’il s’agissait d’un professionnel, garantissant un emprunt professionnel, le fait est que la Cour de Cassation considérait que le souscripteur du contrat de cautionnement devait supporter le risque de son entreprise et l’on a assisté pendant longtemps à une confusion entre caution avertie et professionnelle.
Cette assimilation a été nettement abandonnée en 2007 par deux arrêts dans lesquels la Cour de Cassation s’interrogeait sur la qualité de caution avertie de personnes agissant à titre strictement professionnel.
Cette jurisprudence est dorénavant bien établie ainsi que vient de le rappeler l’arrêt du 22 mars 2016. En effet, même si le plus souvent les dirigeants de société sont considérés comme des cautions averties, leur profession ne leur confère pas systématiquement des connaissances ou compétences particulières en matière de cautionnement.
L’arrêt du 22 mars 2016, rapporté ici, prend en effet le soin de rappeler que la qualité de caution avertie ne peut se déduire de la seule qualité de dirigeant ou associé de la société débitrice principale.
Ce critère semble nécessaire mais pas suffisant à lui seul pour conférer au dirigeant une telle qualité.
Sera ainsi considérée comme « caution avertie »
Deux critères supplémentaires et cumulatifs sont notamment opposables à la caution, dirigeant ou non de la société cautionnée pour la considérer comme avertie :
- La caution est elle-même rompue au monde des affaires, notamment car elle est commerçante de profession.
- La caution avertie s’est impliquée dans les affaires de l’entreprise cautionnée et non d’une autre comme le rappelle un arrêt du 31 janvier 2012 de sorte qu’elle dispose des informations nécessaires pour mesurer la portée de son engagement.
Sera considérée comme « non avertie »
- Une personne dont l’expérience professionnelle ou les qualifications sont étrangères aux activités bancaires même si la caution prétendue bénéficiait d’un haut niveau d’étude.
- Une personne qui n’a aucune compétence particulière en finance.
- Une personne qui octroie une caution familiale étrangère à la société cautionnée.
Depuis le 1er janvier 2022 : un devoir de mise en garde légal (art. 2299 C. civ.)
Cette analyse, façonnée par la jurisprudence, conserve tout son intérêt pour les cautionnements souscrits avant le 1er janvier 2022 — encore très présents dans le contentieux — et, au-delà, sur d’autres terrains que la seule mise en garde (le dol et la réticence dolosive, l’appréciation de la proportionnalité, le devoir de conseil). Mais pour les engagements conclus depuis le 1er janvier 2022, la donne a changé.
La réforme des sûretés, opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, a en effet légalisé le devoir de mise en garde. L’article 2299 du Code civil dispose désormais que « le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier », le créancier qui y manque étant « déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci ».
La portée de ce texte est considérable : le devoir de mise en garde n’est plus réservé à la seule caution profane et non avertie. Il est désormais dû à toute caution personne physique dès lors que le créancier est un professionnel et que l’engagement du débiteur principal est inadapté à ses capacités financières. Autrement dit, la distinction entre caution avertie et caution non avertie, qui commandait jusque-là l’existence même de l’obligation de mise en garde, perd son rôle déterminant pour les cautionnements récents : un dirigeant parfaitement averti peut, lui aussi, se prévaloir de l’article 2299. Vous retiendrez donc que, pour un acte postérieur au 1er janvier 2022, le débat se déplace de la qualité de la caution vers le caractère adapté, ou non, de l’engagement garanti aux capacités financières du débiteur principal.
Nadia Tigzim
Avocat en droit des affaires et droit commercial
