Si en principe le patrimoine d’une société est distinct de celui de son dirigeant, en pratique il en est autrement. En effet, les banques ont pour usage d’exiger la caution du dirigeant de société sur ses biens personnels pour garantir les prêts de son entreprise. Ainsi, afin qu’une société puisse obtenir des prêts, le dirigeant doit accepter de garantir avec son patrimoine propre le remboursement avec le mécanisme du cautionnement.
Qu’est ce que le cautionnement ? Le cautionnement est le contrat par lequel une personne appelée « caution », garantie l’exécution des obligations d’un débiteur qui ne le ferait pas, ce qui signifie que le dirigeant qui se porte caution devra payer sur son patrimoine personnel les prêts que sa société ne paierait pas. Le cautionnement d’un prêt par un dirigeant pour sa société est le même contrat que le cautionnement d’une personne lambda mais la position particulière du dirigeant crée des différences dans l’application avec un cautionnement lambda.
La caution du dirigeant de société obéit ainsi aux mêmes règles de forme et de fond, à respecter sous peine de nullité :
- Un consentement éclairé, sans dol, violence ou erreur.
- La mention manuscrite : « En me portant caution de X, dans la limite de la somme de … couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de …, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même. », qui doit être suivie par la signature de la caution », obligatoirement suivie par la signature de la caution.
La caution du dirigeant de société bénéficie également, des mêmes droits et protections qu’une caution souscrite par n’importe quelle personne physique : le bénéfice de discussion et le bénéfice de division sauf renonciation exprès ou cautionnement solidaire. Elle est également soumise au même régime de prescription.
Cependant, le dirigeant qui souscrit un cautionnement doit porter attention à̀ certaines particularités liées aux différences que lui donne son statut : sa qualité́ de caution avertie.
En effet, le dirigeant d’une entreprise qui garantit un prêt pour cette dernière, est réputé́ connaître la situation économique du débiteur qu’il garantit, de ce fait, la jurisprudence se montre plus sévère à l’égard de la caution-dirigeant.
Le statut de caution avertie, emporte donc principalement trois conséquences pratiques, d’une part en matière de demande de nullité́ du cautionnement pour réticence dolosive, d’autre part en matière de disproportion du patrimoine par rapport à̀ la dette garantie, enfin en matière de procédures collectives.
Caution avertie et devoir de mise en garde des banques
La nullité́ d’un cautionnement peut être demandée en cas de vice de consentement, mais elle n’aboutit que rarement si elle est fondée sur l’erreur ou la violence. En matière de cautionnement, la nullité́ est plus aisée à obtenir en cas de dol et particulièrement de réticence dolosive.
En effet, le créancier, souvent une banque, est tenu d’informer la caution et de lui fournir tous les éléments pouvant influer sur son consentement, cependant, cette obligation de mise en garde et d’information est plus légère envers la caution-dirigeant qui est réputée être une caution avertie.
Cette obligation de mise en garde avait été́ cristallisée par un arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation du 29 juin 2007, selon lequel le créancier, en occurrence la banque est tenue de s’informer sur la capacité́ financière et la situation personnelle de l’emprunteur « non-averti », ainsi que de son risque de surendettement.
En outre, il s’agissait jusque là d’une présomption simple, ainsi c’était à la caution d’apporter la preuve de son ignorance de la situation réelle de l’entreprise et démontrer qu’elle n’est pas une caution avertie
Seulement, dans un arrêt du 22 mars 2016, la Cour de cassation a assouplie sa position envers le dirigeant-caution et a rejeté le raisonnement des juges du fond qui affirmaient que la qualité de caution avertie se déduisait automatiquement de la qualité de dirigeant et associé d’une société débitrice. Désormais, il n’y a donc plus de présomption quant à la qualité de caution avertie.
C’est désormais à la banque de démontrer que la caution-dirigeant est avertie.
La qualité de caution avertie importe cependant peu pour l’appréciation de la disproportion du patrimoine de la caution avec la dette garantie, en effet, bien que propre en pratique aux dirigeants de sociétés, elle est sanctionné indifféremment de la notion de « caution avertie».
Des restrictions peuvent donc y être apportées.
Disproportion du patrimoine de la caution du dirigeant avec la dette garantie
Selon l’article L 341-4 du Code de la consommation : « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de la conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et à ses revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci s’engage, lui permette de faire face à son obligation »
Ce qui signifie que le créancier, la banque, ne peut pas utiliser le cautionnement pour recouvrer un prêt impayé par le débiteur principal si au moment ou celui-ci a été conclu, le patrimoine de la caution ne permet pas de payer le prêt. Afin que la disproportion invalide le cautionnement, il faut donc que cette dernière soit manifestement disproportionnée, sauf si son patrimoine bien que disproportionné au moment où le prêt devient exigible, était lors de la conclusion de la caution suffisant.
La jurisprudence précise par des arrêts de la Cour de cassation du 22 juin 2010 et du 15 janvier 2015 que : « la sanction du caractère manifestement disproportionné de l’engagement de la caution est l’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement » et indique que la « disproportion doit être appréciée au regard de l’endettement global de la caution, y compris celui résultant d’engagements de caution » (Cass. Com. 22 juin 2010, n° 09- 67814 et Cass. Civ. 1e, 15 janvier 2015, 13-23489).
Extension de la procédure collective à la caution du dirigeant de société
Enfin, la caution-dirigeant se voit protégée par l’extension de la procédure collective En effet l’article L622-28 du Code de commerce dispose que « Le jugement d’ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu’il ne s’agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus. Les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des dispositions du présent alinéa »
En d’autres termes, la caution-dirigeant bénéficie de la suspension des poursuites à son encontre lors de l’ouverture d’une procédure collective, ainsi que des éventuels délais ou différés consentis par le tribunal.
Le jugement d’ouverture suspend ainsi jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans.
La sanction de la disproportion du patrimoine de la caution n’est pas la seule protection dont bénéficie la caution-dirigeant, elle peut également bénéficier de l’extension de la procédure collective au cautionnement consenti pour garantir les dettes de la société en difficulté.
Nadia TIGZIM
Avocat en droit des affaires