Une clause de non-concurrence est régulièrement insérée dans les contrats de cession de fonds de commerce afin de protéger l’acquéreur d’un fonds de commerce d’une concurrence qui pourrait être considérée comme déloyale.
La clause de non-concurrence permettra en effet au cessionnaire (celui qui acquiert le fonds) de jouir paisiblement du fonds nouvellement acquis, en empêchant le cédant (celui qui vend le fonds) d’exercer une activité similaire dans un périmètre proche du fonds cédé.
Comme le démontre les arrêts ci-dessous rapportés, se pose parfois la difficulté de délimiter le champ d’application et les personnes assujetties au respect de cette clause.
Clause de non-concurrence à la charge du dirigeant de la société cédant le fonds de commerce
Lorsque le cédant du fonds de commerce est une société, il est permis de s’interroger sur le nombre de personnes soumises au respect de cette clause.
Dans un arrêt de la Cour de Cassation en date du 24 mai 2005, la Chambre Commerciale avait tout d’abord affirmé de façon quelque peu radicale que le dirigeant d’une personne morale devait également respecter la clause de non concurrence ainsi que « les personnes qu’il pourrait interposer pour échapper à ses obligations »
Cette solution ne pose pas de difficulté lorsqu’il s’agit du dirigeant qui a négocié puis signé l’acte de cession de fonds de commerce au sein duquel est insérée la clause de non-concurrence.
En revanche, l’extension de cette obligation aux personnes interposées et au dirigeant n’ayant pas participé à l’acte, a néanmoins été abandonnée par un arrêt en date du 11 juillet 2006 par lequel la Cour de Cassation a entendu limiter le périmètre de cette clause aux personnes ayant directement concouru à l’acte.
Ainsi dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de 2006, le liquidateur judiciaire d’une société avait été autorisé à céder un fonds de commerce à une autre société moyennant l’insertion d’une clause de non concurrence. La société cessionnaire prétendait alors que la clause de non-concurrence était opposable au dirigeant de la société liquidée alors que celui-ci n’avait pas signé et participé à cet acte de cession.
Abandonnant sa jurisprudence de 2005, la Cour de Cassation a alors débouté la société cessionnaire de ses prétentions en relevant que ne pouvait être soumis à une obligation de non-concurrence, le dirigeant qui « n’était pas partie à l’acte de cession dans lequel était stipulée la clause litigieuse, qu’il n’y était pas visé nommément et qu’il ne l’avait jamais acceptée ».
Clause de non-concurrence à la charge d’une société tiers à l’acte de cession de fonds de commerce
En réalité, le critère qui semble déterminant pour l’application de la clause de non-concurrence est la participation ou non à l’acte de cession. C’est ce qu’il ressort d’un arrêt plus récent de la Cour de cassation en date du 3 mars 2015 (pourvoi n°13-19.164),
Il s’agissait en l’occurrence, d’une société qui exploitait un fonds de commerce de coiffure qu’elle avait cédé en s’engageant à ne pas s’établir dans un périmètre d’un kilomètre du fonds cédé. Une ancienne salariée de la société cédante acquiere par la suite un fonds de commerce exploitant la même activité à proximité de la société acquéreur.
La concurrence était indubitable : toutefois et conformément à la jurisprudence de la Chambre commerciale depuis 2006, la Cour de cassation a relevé que la société créée par l’ancienne salariée n’était pas partie à la clause de non concurrence et ne pouvait donc voir sa responsabilité engagée.
Clause de non-concurrence à la charge du co-acquéreur du fonds de commerce
La responsabilité du cédant en cas de violation de la clause de non concurrence est communément admise alors qu’engager la responsabilité d’un sous-acquéreur du fonds semble être difficile à envisager. C’est ce que confirme également l’arrêt en date du 11 mars 2014 qui visait le cas très particulier de la concurrence réalisée par l’acquéreur du fonds de commerce.
En effet dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, la société PHIMA INDUSTRIE avait cédé une partie de son fonds de commerce à une personne physique en la faisant bénéficier d’une clause de non concurrence. Suite à son redressement judiciaire, le reste de son fonds de commerce avait été acquis par une société INOVA sans qu’aucune clause n’ait été signée.
Les deux entreprises cessionnaires se retrouvaient donc en concurrence du chef de la société PHIMA de sorte que le bénéficiaire de la clause de non-concurrence a par la suite assigné en référé la société INOVA en violation de la clause, demande accueillie par la Cour d’appel qui avait considéré que « la clause de non-concurrence souscrite par la société PHIMA INDUSTRIES envers M. X…, est opposable à la société INOVA qui ne peut détenir plus de droits que son auteur »
La Cour de Cassation a toutefois trés nettement contredit la Cour d’Appel en considérant que « l’obligation litigieuse avait fait naître une obligation personnelle de non-concurrence », dont seule la société Phima devait s’acquitter.
La cession d’un fonds de commerce ne permet donc pas la transmission de la clause de non concurrence souscrite par la société cédante à la société cessionnaire étant tiers acquéreur.
Nadia TIGZIM
Avocat en droit des baux commerciaux