La sous-location commerciale reste un bail commercial

Article publié le 4 juin 2018 — mis à jour en juin 2026.

L’existence même du sous-bail commercial est intimement liée au bail commercial principal puisque, si ce dernier ne prévoit pas expressément une clause autorisant la sous-location, celle ci est interdite (article L. 145-31 du Code de commerce) et peut donner lieu à résiliation du bail.

Cependant, le contrat de sous-location commerciale est un contrat autonome et a un régime juridique propre, que ce soit, à sa création, son exécution ou encore à sa résolution.

La jurisprudence précise ce régime et ses modalités et confirme l’autonomie du sous-bail dans un arrêt de la Cour de cassation du 17 mars 2016.

Dans cet arrêt, une société bénéficiant d’un bail commercial à effet du 27 mai 2003, sous-loue les locaux à une société tierce du 18 mai 2005 au 26 mai 2009. Le sous-locataire donne congé par lettre recommandée avec avis de réception en date du 26 janvier 2009, sensée produire ses effets le 26 mai 2009.

La locataire principale assigne alors le sous-locataire en nullité du congé car il n’a pas été signifié selon les modalités commerciales de délivrance de congé, par acte extra-judiciaire et non par lettre recommandée avec avis de réception.

Les premières instances, donnent droit à cette demande et prononcent la nullité du congé signifié par lettre recommandée, considérant que malgré une durée du sous-bail inférieure à celle du bail principal, le sous-bail reste commercial et doit respecter les règles de forme du bail commercial.

La Cour de cassation se prononce alors à son tour afin de déterminer si la conclusion d’une sous-location avec une durée plus courte que le bail principal emporte renonciation aux statut des baux commerciaux.

La Cour de cassation confirme la décision de la Cour d’Appel et précise sons raisonnement en s’expliquant dans un premier temps sur l’indépendance de la sous-location du bail principal, et dans un second, sur la persistance d’un lien entre ces deux contrats puisque le sous-bail reste commercial et doit respecter les formalités allouées aux baux commerciaux.

Durée de la sous-location commerciale

Jusque là, la jurisprudence s’était déjà prononcée sur la durée de la sous-location dans un arrêt du 24 février 1988 (cass. 3 civ, 24 février 1988, n° 86-15.458)  et avait affirmé que le sous-bail pouvait commencer ultérieurement au bail principal.

Désormais, il est aussi affirmé qu’elle peut s’arrêter avant la fin du bail principal.

La durée du sous-bail, est donc totalement distincte de la durée du bail principal. Elle peut commencer et se terminer avant ce dernier, et il n’a pas l’obligation de durer au minimum 9 ans comme en dispose l’article L 145-4 du code de commerce, applicable à tout bail commercial et donc au bail principal.

En l’espèce, la sous-location débutait deux années après le bail principal et prévoyait de se terminer 3 années avant le bail principal. Cette durée totalement détachée de celle du bail principal, le sous-locataire avait estimé qu’il renonçait au statut des baux commerciaux et pouvait donc s’affranchir des formalités liées aux baux commerciaux. Il a estimé que n’ayant pas une durée de neuf années, le sous-bail n’était pas commercial.

La Cour de cassation, répond fermement que la durée du bail principal et celle de la sous-location n’ont pas l’obligation de coïncider et que cela n’a aucun impact sur le caractère commercial du bail .

Cette précision émancipe un peu plus la sous-location, et offre plus de liberté contractuelle dans les rapports entre le sous-locataire et le locataire principal.

Formalités de congé de la sous-location commerciale

Nul ne peut offrir à autrui plus de droits qu’il n’en a lui même. C’est ce principe qu’applique la Cour de cassation dans cet arrêt.

En effet, elle estime que le sous-locataire, doit remplir les mêmes formalités que le locataire principal en cas de départ et doit par conséquent donner son congé dans les formes prévues par le bail commercial principal.

Or, en l’espèce, le congé contesté avait été notifié uniquement par lettre recommandée avec avis de réception alors qu’à l’époque des faits l’article L. 145-9 du Code de commerce disposait que : « le congé doit être donné par acte extrajudiciaire. Il doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné ».

En effet, à l’époque des faits, le congé devait être adressé uniquement par acte d’huissier de justice, la loi Pinel du 18 juin 2014 ayant ensuite réformé cet article en autorisant le recours à la lettre recommandée avec accusé de réception.

Précision d’actualisation (juin 2026). Cette présentation appelle une mise à jour : si la loi Pinel du 18 juin 2014 avait effectivement ouvert la possibilité de délivrer le congé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, la loi Macron du 6 août 2015 est revenue sur ce point. Dans sa rédaction actuelle, l’article L. 145-9 du Code de commerce impose de nouveau que le congé soit donné par acte extrajudiciaire — c’est-à-dire par acte de commissaire de justice (anciennement huissier) —, notamment lorsqu’il émane du bailleur. Le preneur conserve toutefois la faculté de donner congé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire pour mettre fin au bail à l’échéance d’une période triennale (article L. 145-4 du Code de commerce). La solution de l’arrêt commenté, qui sanctionne un congé délivré par simple lettre recommandée, demeure donc pleinement d’actualité.

N’ayant pas été donné par acte extra-judiciaire applicable à l’époque, le congé délivré par le sous-locataire était nul et de nul effet.

Il résulte de ces considérations, que le sous-locataire peut, certes, mettre fin à son bail plus tôt que le bail principal mais doit respecter les formalités qui découlent de la nature commerciale du bail.

Sous-location et bail commercial : l’autorisation du bailleur et son concours à l’acte

L’article L. 145-31 du code de commerce pose en réalité deux conditions. La sous-location doit d’abord être autorisée, soit par une clause du bail, soit par un accord du bailleur, et même lorsqu’elle est autorisée, le propriétaire doit encore être appelé à concourir à l’acte de sous-location. Pour cela, le locataire principal doit lui faire connaître son intention de sous-louer par acte de commissaire de justice ou par lettre recommandée avec accusé de réception, le bailleur disposant alors d’un délai de quinze jours pour faire savoir s’il entend concourir à l’acte, faute de quoi il est passé outre.

En pratique, de nombreux locataires dont le bail autorise la sous-location s’en tiennent à cette autorisation et oublient d’appeler le bailleur à l’acte. Or la Cour de cassation est particulièrement stricte sur ce point et a jugé que la clause d’un bail autorisant des sous-locations précaires ne dispensait pas le preneur, qui avait consenti des sous-locations d’une durée n’excédant pas 23 mois, d’appeler le propriétaire à concourir à ces actes (Cass. 3e civ., 1er mars 1995, n° 93-11.445).

Les conséquences peuvent être lourdes pour le locataire. Dans un arrêt du 9 juillet 2003, le bail autorisait la sous-location à condition que la bailleresse participe à l’acte et les locataires avaient sous-loué une partie des locaux sans l’en informer. La bailleresse leur avait délivré congé avec refus de renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction et la cour d’appel avait annulé ce congé au motif qu’une mise en demeure préalable aurait dû être délivrée. Son arrêt a été cassé, la Cour de cassation considérant que l’omission du preneur d’appeler le bailleur à concourir à l’acte de sous-location ne pouvant être régularisée, aucune mise en demeure n’était nécessaire (Cass. 3e civ., 9 juillet 2003, n° 02-11.621). Le locataire qui sous-loue irrégulièrement prend donc le risque de perdre son droit au renouvellement et l’indemnité d’éviction, qui constitue bien souvent l’essentiel de la valeur de son fonds de commerce.

Le loyer de la sous-location et la réévaluation du loyer principal

Lorsque le loyer de la sous-location est supérieur à celui de la location principale, le propriétaire a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer principal, laquelle est fixée, à défaut d’accord entre les parties, selon la procédure prévue par décret (article L. 145-31, alinéa 3). Le locataire principal ne peut donc pas tirer profit de la différence entre le sous-loyer qu’il perçoit et le loyer qu’il verse.

C’est d’ailleurs sur ce fondement que, dans l’affaire jugée en 2003, la bailleresse avait obtenu lors d’une première procédure des dommages-intérêts correspondant à l’augmentation de loyer qu’elle aurait dû percevoir du fait des sous-locations.

Le droit au renouvellement du sous-locataire

Le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal, mais dans la mesure seulement des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire, et à l’expiration du bail principal, le propriétaire n’est tenu au renouvellement que s’il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location partielle, les lieux loués ne forment pas un tout indivisible (article L. 145-32 du code de commerce).

Une clause générale du bail principal autorisant la sous-location ne suffit pas à conférer au sous-locataire un droit direct au renouvellement : la Cour de cassation l’a jugé à propos de sous-locataires commerçants qui n’avaient été ni expressément ni tacitement agréés par le propriétaire (Cass. 3e civ., 22 janvier 1992, n° 90-13.736).

Il en va de même lorsque le sous-bail est lui-même renouvelé. Dans un arrêt du 28 octobre 2009, le propriétaire avait concouru à l’acte de 1994 par lequel le sous-locataire était entré dans les lieux, mais non à l’acte de renouvellement du sous-bail signé en 1999, et la cour d’appel avait néanmoins reconnu au sous-locataire un droit direct, en relevant notamment que le mandataire du propriétaire avait une copie de cet acte. La Cour de cassation a censuré cette décision et rappelé que le sous-locataire ne bénéficie d’un droit direct au renouvellement que si le propriétaire a été appelé à concourir à l’acte de renouvellement ou s’il résulte d’un acte clair et non équivoque qu’il a tacitement agréé ce renouvellement (Cass. 3e civ., 28 octobre 2009, n° 08-18.736).

Les frontières de la sous-location ont depuis connu d’importants prolongements, notamment avec l’essor des espaces de coworking : la Cour de cassation a précisé les critères permettant de distinguer la véritable sous-location, soumise au statut des baux commerciaux, des simples conventions de mise à disposition d’espaces assorties de services. Ces développements sont analysés dans notre article consacré à l’arrêt du 27 juin 2024.

Nadia Tigzim
Avocat en bail commercial

FAQ : vos questions sur la sous-location d’un bail commercial

Le sous-locataire a-t-il droit au renouvellement de son bail ?
Vis-à-vis du locataire principal oui, mais dans la limite des droits que celui-ci tient lui-même du propriétaire. Quant au propriétaire, le sous-locataire ne peut lui demander directement le renouvellement que s’il a autorisé ou agréé la sous-location, une clause générale du bail autorisant la sous-location n’étant pas suffisante (Cass. 3e civ., 22 janvier 1992).

Que devient la sous-location si le bail principal est résilié ?
Le sous-locataire ne pouvant avoir plus de droits que le locataire principal, la disparition du bail principal entraîne en principe celle de la sous-location, sauf s’il dispose d’un droit direct contre le propriétaire.