Article publié le 4 juin 2018 — mis à jour en juin 2026.
L’existence même du sous-bail commercial est intimement liée au bail commercial principal puisque, si ce dernier ne prévoit pas expressément une clause autorisant la sous-location, celle ci est interdite (article L. 145-31 du Code de commerce) et peut donner lieu à résiliation du bail.
Cependant, le contrat de sous-location commerciale est un contrat autonome et a un régime juridique propre, que ce soit, à sa création, son exécution ou encore à sa résolution.
La jurisprudence précise ce régime et ses modalités et confirme l’autonomie du sous-bail dans un arrêt de la Cour de cassation du 17 mars 2016.
Dans cet arrêt, une société bénéficiant d’un bail commercial à effet du 27 mai 2003, sous-loue les locaux à une société tierce du 18 mai 2005 au 26 mai 2009. Le sous-locataire donne congé par lettre recommandée avec avis de réception en date du 26 janvier 2009, sensée produire ses effets le 26 mai 2009.
La locataire principale assigne alors le sous-locataire en nullité du congé car il n’a pas été signifié selon les modalités commerciales de délivrance de congé, par acte extra-judiciaire et non par lettre recommandée avec avis de réception.
Les premières instances, donnent droit à cette demande et prononcent la nullité du congé signifié par lettre recommandée, considérant que malgré une durée du sous-bail inférieure à celle du bail principal, le sous-bail reste commercial et doit respecter les règles de forme du bail commercial.
La Cour de cassation se prononce alors à son tour afin de déterminer si la conclusion d’une sous-location avec une durée plus courte que le bail principal emporte renonciation aux statut des baux commerciaux.
La Cour de cassation confirme la décision de la Cour d’Appel et précise sons raisonnement en s’expliquant dans un premier temps sur l’indépendance de la sous-location du bail principal, et dans un second, sur la persistance d’un lien entre ces deux contrats puisque le sous-bail reste commercial et doit respecter les formalités allouées aux baux commerciaux.
Durée de la sous-location commerciale
Jusque là, la jurisprudence s’était déjà prononcée sur la durée de la sous-location dans un arrêt du 24 février 1988 (cass. 3 civ, 24 février 1988, n° 86-15.458) et avait affirmé que le sous-bail pouvait commencer ultérieurement au bail principal.
Désormais, il est aussi affirmé qu’elle peut s’arrêter avant la fin du bail principal.
La durée du sous-bail, est donc totalement distincte de la durée du bail principal. Elle peut commencer et se terminer avant ce dernier, et il n’a pas l’obligation de durer au minimum 9 ans comme en dispose l’article L 145-4 du code de commerce, applicable à tout bail commercial et donc au bail principal.
En l’espèce, la sous-location débutait deux années après le bail principal et prévoyait de se terminer 3 années avant le bail principal. Cette durée totalement détachée de celle du bail principal, le sous-locataire avait estimé qu’il renonçait au statut des baux commerciaux et pouvait donc s’affranchir des formalités liées aux baux commerciaux. Il a estimé que n’ayant pas une durée de neuf années, le sous-bail n’était pas commercial.
La Cour de cassation, répond fermement que la durée du bail principal et celle de la sous-location n’ont pas l’obligation de coïncider et que cela n’a aucun impact sur le caractère commercial du bail .
Cette précision émancipe un peu plus la sous-location, et offre plus de liberté contractuelle dans les rapports entre le sous-locataire et le locataire principal.
Formalités de congé de la sous-location commerciale
Nul ne peut offrir à autrui plus de droits qu’il n’en a lui même. C’est ce principe qu’applique la Cour de cassation dans cet arrêt.
En effet, elle estime que le sous-locataire, doit remplir les mêmes formalités que le locataire principal en cas de départ et doit par conséquent donner son congé dans les formes prévues par le bail commercial principal.
Or, en l’espèce, le congé contesté avait été notifié uniquement par lettre recommandée avec avis de réception alors qu’à l’époque des faits l’article L. 145-9 du Code de commerce disposait que : « le congé doit être donné par acte extrajudiciaire. Il doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné ».
En effet, à l’époque des faits, le congé devait être adressé uniquement par acte d’huissier de justice, la loi Pinel du 18 juin 2014 ayant ensuite réformé cet article en autorisant le recours à la lettre recommandée avec accusé de réception.
Précision d’actualisation (juin 2026). Cette présentation appelle une mise à jour : si la loi Pinel du 18 juin 2014 avait effectivement ouvert la possibilité de délivrer le congé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, la loi Macron du 6 août 2015 est revenue sur ce point. Dans sa rédaction actuelle, l’article L. 145-9 du Code de commerce impose de nouveau que le congé soit donné par acte extrajudiciaire — c’est-à-dire par acte de commissaire de justice (anciennement huissier) —, notamment lorsqu’il émane du bailleur. Le preneur conserve toutefois la faculté de donner congé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire pour mettre fin au bail à l’échéance d’une période triennale (article L. 145-4 du Code de commerce). La solution de l’arrêt commenté, qui sanctionne un congé délivré par simple lettre recommandée, demeure donc pleinement d’actualité.
N’ayant pas été donné par acte extra-judiciaire applicable à l’époque, le congé délivré par le sous-locataire était nul et de nul effet.
Il résulte de ces considérations, que le sous-locataire peut, certes, mettre fin à son bail plus tôt que le bail principal mais doit respecter les formalités qui découlent de la nature commerciale du bail.
Les frontières de la sous-location ont depuis connu d’importants prolongements, notamment avec l’essor des espaces de coworking : la Cour de cassation a précisé les critères permettant de distinguer la véritable sous-location, soumise au statut des baux commerciaux, des simples conventions de mise à disposition d’espaces assorties de services. Ces développements sont analysés dans notre article consacré à l’arrêt du 27 juin 2024.
Nadia Tigzim
Avocat en bail commercial
