En principe, tout changement d’activité prévue au bail commercial doit être autorisée par le bailleur. On parle alors de :
- « déspécialisation partielle » lorsque le locataire souhaite adjoindre des activités connexes ou complémentaires,
- « déspécialisation plénière » lorsque la totalité des activités du fonds de commerce exploité est modifiée.
Mais qu’en est t il lorsqu’une telle autorisation est omise ?
L’hypothèse est courante, notamment parce qu’un tel changement offre la possibilité au bailleur de solliciter une augmentation du loyer. Le locataire, non sans risques, s’abstient alors de demander une telle autorisation.
A défaut d’autorisation préalable, la résiliation du bail est pourtant encourue.
En réalité, comme le montre la jurisprudence, la situation est plus nuancée de sorte que deux situations doivent être distinguées.
Changement d’activité du locataire du bail commercial et absence d’autorisation du bailleur
Le changement total de destination du fonds de commerce doit toujours être demandé au bailleur afin d’éviter le risque d’une résiliation du bail.
La prétendue passivité du bailleur face à un changement d’activité non demandé ne constitue en aucun cas une autorisation tacite.
Tel est le cas d’un locataire qui louait un local commercial pour l’exercice d’une activité de confection-sérigraphie; il entreposait également des meubles sans autorisation du bailleur.
Informé de cette activité, le bailleur a sommé la société de respecter la destination des lieux. Il a ensuite assigné le locataire en constatation de la résiliation du bail.
Le 28 septembre 2011, la Cour d’appel de Paris a accueilli sa demande et prononcé la résiliation du bail.
Le locataire s’est alors pourvu en cassation en soutenant que si l’attitude passive du bailleur n’implique pas, en principe, un consentement à un changement de destination des lieux, il en va autrement si des actes positifs d’acceptation sont établis.
Le locataire se fondait sur le fait qu’une attestation notariée précisait que le local avait l’usage d’un entrepôt. Cette attestation démontrait selon lui la tolérance du bailleur au changement de destination du fonds de commerce.
Dans son arrêt du 5 mars 2013, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi.
Elle approuve la Cour d’appel d’avoir relevé que le bail était à destination exclusive de « confection-sérigraphie » puis constaté « que le preneur avait exploité les lieux comme entrepôt de mobilier et tissus, sans avoir reçu, ni même demandé, l’accord écrit du bailleur comme il était stipulé dans le bail »
Selon les juges, « l’attestation du notaire ne pouvait caractériser un accord tacite des bailleurs »; l’autorisation explicite du bailleur est toujours requise.
Adjonction d’activités connexes ou complémentaires et absence d’autorisation du bailleur
En revanche, certaines activités connexes ou complémentaires de celles autorisées par le bail peuvent être exercées sans l’autorisation du bailleur par référence aux usages commerciaux.
Selon l’article 145-47 du code de commerce, le locataire peut en effet procéder à un changement d’activité par adjonction à l’activité prévue au bail d’activités connexes ou complémentaires.
À cette fin, il doit faire connaître son intention au propriétaire en indiquant les activités envisagées. Cette information vaut mise en demeure au bailleur de préciser s’il conteste le caractère connexe ou complémentaire des activités envisagées.
Sans réponse sous deux mois, l’autorisation est acquise.
En cas de contestation, le Tribunal de Grande Instance, saisi par l’une ou l’autre des parties, tranche la question. A défaut de respecter cette procédure, le locataire risque une résiliation de son bail.
La Cour de Cassation a cependant nuancé la rigueur de cette solution par référence aux usages commerciaux qui autorisent, même sans accord du bailleur, l’adjonction d’activités connexes ou complémentaires.
Tel est le cas d’une société locataire qui avait entrepris de vendre, sans autorisation du bailleur, des billets d’entrée pour le Château de Versailles. Son bail ne l’autorisait pourtant qu’à exploiter une activité de café, bar, salon de thé et restauration comprenant la vente à emporter.
La bailleresse a alors poursuivi la résiliation du bail faute pour la locataire de lui avoir demandé l’autorisation préalable requise.
Sa demande est cependant écartée.
La Cour de Cassation estime en effet que les usages commerciaux locaux autorisaient une telle activité, sans autorisation préalable du bailleur, dans la mesure où « la vente de billets d’accès au château de Versailles était un service offert à leur clientèle par l’ensemble des bars restaurants situés à proximité et que cette activité offrait un service de proximité correspondant à l’évolution des usages locaux commerciaux aux abords du château, la cour d’appel a pu en déduire que cette activité devait être considérée comme incluse dans le bail ;
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Nadia TIGZIM
Avocat en droit des baux commerciaux