En novembre 1997, deux acquéreurs rachetaient la totalité des parts d’une société viticole de l’Entre-deux-Mers dont le domaine, creusé de carrières, s’étendait au pied d’une falaise, l’acte comportant une garantie de passif de dix-huit mois et prévoyant que le cédant serait informé par lettre recommandée, dans les dix jours, de toute réclamation ou action susceptible de la mettre en jeu. Le 19 février 1999, le propriétaire du château médiéval qui domine la falaise assignait la société en référé-expertise en raison de désordres apparus sur son édifice, et les acquéreurs ne prévenaient le cédant que le 2 avril, soit six semaines plus tard.
La cour d’appel de Bordeaux leur a refusé le bénéfice de la garantie et la Cour de cassation l’a approuvée, en jugeant que l’inexécution de l’obligation d’informer le cédant dans le délai convenu « faisait à elle seule obstacle » à ce qu’ils s’en prévalent (Cass. com., 9 juin 2009, n° 08-17.843), alors même que la clause ne prévoyait aucune sanction.
Il illustre bien une idée que les acquéreurs ont souvent du mal à admettre, à savoir que la garantie de passif ne se déclenche pas toute seule et qu’il faut l’actionner, dans les formes et délais prévus par l’acte.
Ce que couvre la garantie de passif
Aucun texte ne régit la garantie de passif, qui n’est qu’une clause du contrat de cession et dont la portée dépend donc entièrement de sa rédaction, qu’il s’agisse de déterminer le passif couvert, la durée de la garantie, le seuil à partir duquel elle se déclenche, son plafond ou la procédure à suivre pour la mettre en œuvre, en application du principe posé par l’article 1103 du code civil selon lequel les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.
Elle a en général pour objet de mettre à la charge du cédant les dettes dont l’origine est antérieure à la cession mais qui ne figuraient pas dans les comptes de référence, tel un redressement fiscal ou URSSAF, un litige prud’homal ou une provision insuffisante, et elle ne couvre en revanche ni les mauvais résultats postérieurs à la cession ni la baisse d’activité, et encore moins le sentiment de l’acquéreur d’avoir payé les parts trop cher.
Qui touche l’indemnité : la société ou l’acquéreur
De nombreux actes distinguent la garantie d’actif, ou de valeur, qui indemnise l’acquéreur lui-même, le plus souvent par une réduction du prix, et la garantie de passif proprement dite, qui oblige le cédant à verser à la société une somme correspondant à son appauvrissement, et la distinction n’a rien de théorique. Dans une affaire jugée en 2013, l’acquéreur avait réclamé pour son propre compte l’indemnisation de dettes non inscrites au bilan alors que la clause prévoyait, pour ce type de passif, un versement au profit de la société cédée, et la Cour de cassation a jugé que si le cessionnaire peut agir en exécution d’une garantie stipulée en faveur de la société, c’est « à la condition que cette exécution soit poursuivie au profit de cette dernière » (Cass. com., 14 mai 2013, n° 12-15.119), sa demande étant en conséquence déclarée irrecevable.
Mettre en œuvre la garantie sans perdre ses droits
L’acquéreur qui a suivi la procédure prévue par l’acte ne saurait pâtir de la négligence du cédant, comme l’illustre une affaire jugée en 2023 dans laquelle la lettre recommandée, envoyée au domicile élu par le cédant dans l’acte de cession, était revenue avec la mention « pli avisé non réclamé », ce dernier ayant déménagé sans prévenir personne. La clause stipulant que l’absence de réponse dans les trente jours valait acceptation du principe de la garantie, la cour d’appel avait considéré que celle-ci était acquise en son principe, et la Cour de cassation a rejeté le pourvoi du cédant au motif que l’information donnée par l’acquéreur n’avait pas de caractère contentieux et que le défaut de réception, imputable à la seule négligence du cédant, n’en affectait pas la régularité (Cass. com., 8 novembre 2023, n° 21-25.033).
Les arguments du cédant, et ce qu’en dit la Cour de cassation
Il arrive aussi que le cédant cherche à échapper à sa garantie en reprochant à l’acquéreur sa propre mauvaise foi. Dans une affaire jugée en 2007, l’acquéreur était déjà dirigeant et principal actionnaire de la société, une discothèque qui avait fait l’objet d’un redressement fiscal. La cour d’appel de Paris lui avait refusé la garantie en retenant qu’il connaissait les pratiques du secteur et aurait dû mettre en place un contrôle des comptes, mais son arrêt a été cassé au motif que si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas « à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties » (Cass. com., 10 juillet 2007, n° 06-14.768). Autrement dit, ce que le cédant a garanti, il le doit.
La garantie de passif n’empêche pas d’invoquer le dol
Lorsque le passif a été délibérément dissimulé, l’acquéreur n’est pas enfermé dans les limites de la garantie, la Cour de cassation jugeant que les garanties contractuelles d’actif et de passif s’ajoutent aux dispositions légales et ne privent pas l’acquéreur qui soutient que son consentement a été vicié du droit de demander l’annulation de la cession (Cass. com., 3 février 2015, n° 13-12.483).
Le dol suppose toutefois de prouver une dissimulation intentionnelle portant sur une information déterminante, conditions que j’ai détaillées dans mon article consacré à l’annulation d’une cession de parts sociales pour dol.
Vous avez racheté une société et un passif ancien vient d’apparaître ? Il est vivement recommandé de vous faire assister d’un avocat dès réception de la réclamation, tant que le délai de notification n’est pas expiré.
Maître Nadia TIGZIM
Avocat à la Cour, avocat en droit des affaires et droit commercial à Paris
FAQ : vos questions sur la garantie de passif
Puis-je encore agir une fois la garantie expirée ?
Sur le fondement de la garantie non, mais l’action en nullité pour dol reste possible pendant cinq ans à compter de la découverte du dol, à condition de prouver que le vendeur a volontairement caché le passif.
