Dans quelles conditions l’employeur peut-il consulter les fichiers personnels du salarié présents sur un ordinateur professionnel ou tout autre matériel de communication professionnel mis à sa disposition par son employeur? Les principes dégagés par la jurisprudence sont-ils applicables à une clef USB, au téléphone professionnel du salarié ou aux sms reçus et envoyés à l’aide ce téléphone ?
La décision du 10 février 2015 relative aux SMS est venue apporter une nouvelle pierre à la construction juridique entamée en 2006 par la Cour de Cassation, cette construction entretenant des liens étroits avec la jurisprudence relative à la liberté d’expression du salarié.
Consultation par l’employeur des fichiers personnels du salarié contenus dans une clé USB
Depuis l’arrêt rendu le 18 octobre 2006, la Cour de cassation estime ainsi que les fichiers personnels des salariés, présents sur leurs ordinateurs mis à leur disposition par leurs employeurs, sont présumés avoir un caractère professionnel. L’employeur peut donc en prendre connaissance en dehors de la présence des salariés. (Soc, 18 octobre 2006, n° 04-48.025 et 04-47.400)
Ce n’est pas le cas si le salarié identifie clairement ces fichiers comme étant personnels ; l’employeur est alors tenu, sauf risque ou événement particulier, de les consulter en sa présence ou d’avoir sollicité en vain sa présence avant de les consulter (Soc. 17 mai 2005, n° 03-40.017).
Ce raisonnement a été étendu par la Cour de Cassation à la consultation par l’employeur d’une clef USB appartenant au salarié.
Dans cette affaire, une salariée avait été licenciée pour faute grave sur la base de preuves obtenues par la consultation par son employeur et sans son autorisation d’une clé USB lui appartenant. Cette salariée saisit par conséquent le Conseil des Prud’hommes en contestation du licenciement, son avocat faisant valoir que la preuve des faits qui lui étaient reprochés reposait sur un moyen de preuve illicite.
Dans un arrêt du 12 février 2013, la Chambre Sociale a rejeté ces arguments en faisant valoir qu’à partir du moment où la clé USB a été connectée à l’ordinateur fourni par l’employeur, elle est « présumée utilisée à des fins professionnelles », l’employeur peut donc « avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu’elle contient. »
Consultation par l’employeur des SMS du salarié
Ce raisonnement a été prolongé et confirmé en ce qui concerne les SMS échangés par les salariés à l’aide du téléphone portable fourni par l’employeur par une décision du 10 février 2015 de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation.
Dans cette affaire soumise initialement à la Chambre des référés du Tribunal de Commerce, une société avait été autorisée sur requete, à mener des investigation sur les téléphone portables de ses anciens salariés débauchés par une société concurrente. La société concurrente avait sollicité par le biais de son avocat la rétractation de ladite autorisation car aux dispositions protégeant la vie privée des salariés.
En vain car pour la Cour de Cassation, « les messages écrits (« short message service » ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels ; qu’il en résulte que la production en justice des messages n’ayant pas été identifiés comme étant personnels par le salarié ne constitue pas un procédé déloyal au sens des articles 9 du code civil et 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales rendant irrecevable ce mode de preuve ».
En conclusion, il convient de retenir que dès lors qu’ils sont échangés à l’aide du matériel fourni par l’employeur, tous les fichiers personnels du salarié qui ne sont pas expressément signalés comme étant « PERSONNEL » ou « PRIVE » peuvent être consultés par l’employeur, même hors de la présence du salarié. Le procédé n’est déloyal : par mesure de prudence, les salariés seraient par conséquent avisés de porter une telle mention à tout acte ou document personnel qu’ils tiennent à maintenir hors de la portée de leur employeur.
A défaut, ils ne pourront s’opposer ni à leur consultation ni à leur production en justice.
NB : A l’instar de cette jurisprudence, n’est pas plus déloyal le salarié visé par un licenciement qui emporte, consulte et produit des documents appartenant à l’employeur. Il ne peut être visé par une plainte pénale pour abus de confiance.
En effet, pour la Cour de Cassation, il n’y a dans cette hypothèse ni vol ni abus de confiance dans la mesure ou le salarié « avisé du projet de son employeur de rompre son contrat de travail, a appréhendé des documents dont il avait eu connaissance à l’occasion de l’exercice de ses fonctions et dont la production était strictement nécessaire à l’exercice de sa défense dans la procédure prud’homale qu’il a engagée peu après »
Dès lors qu’il est informé d’un projet de licenciement à son encontre, le salarié est donc autorisé à produire devant le Conseil de Prud’hommes les documents appartenant à l’employeur qu’il a emporté lors de son départ de l’entreprise et dont il a eu connaissance dans le cadre de ses fonctions.
Nadia TIGZIM
Avocat en droit du travail