Le principe est posé par l’article 1717 du code civil : « Le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite ». En matière commerciale, cette liberté est encadrée par l’article L. 145-16 du code de commerce, qui interdit au bailleur d’empêcher la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce, mais qui ne l’empêche pas de la soumettre à son accord.
C’est précisément sur ce point que la cession de bail commercial donne lieu au plus grand nombre de litiges.
Un arrêt de la Cour de cassation du 16 novembre 2023 en donne une illustration. Dans cette affaire venue de la cour d’appel de Bordeaux, un commerçant avait signé une promesse de vente de son fonds, avec cession du droit au bail, au profit de deux acquéreurs. Le bail exigeait l’accord préalable et écrit du bailleur.
Le bailleur a refusé. Le juge des référés a alors autorisé la cession au profit des deux acquéreurs.
Mais l’acte de vente a finalement été signé par une société qu’ils venaient de constituer, et non par eux personnellement. La cour d’appel de Bordeaux a jugé que cela ne changeait rien. La Cour de cassation a censuré : l’autorisation judiciaire était limitée aux deux personnes physiques, et il fallait rechercher si le bailleur avait agréé la société (Cass. 3e civ., 16 novembre 2023, n° 22-17.567).
Le cessionnaire, qui pensait avoir acheté un fonds et son bail, se retrouvait ainsi exposé à une demande d’expulsion comme occupant sans droit ni titre.
La cession du bail commercial à l’acquéreur du fonds : un droit que le bail ne peut pas supprimer
Il convient de distinguer deux situations.
Lorsque le locataire cède son bail seul, c’est-à-dire sans le fonds de commerce, le bail peut l’interdire purement et simplement. Cela est prévu par l’article 1717 du code civil, qui précise que cette faculté « peut être interdite pour le tout ou partie », et que « cette clause est toujours de rigueur ».
Lorsqu’en revanche le bail est cédé avec le fonds de commerce, l’article L. 145-16 du code de commerce dispose que « sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ». Le texte vise également, depuis 2022, le bénéficiaire du transfert universel du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel.
Attention cependant : réputer non écrite une interdiction ne revient pas à interdire toute condition. La Cour de cassation juge en effet que les parties peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds à l’accord écrit et préalable du bailleur, le locataire pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié. C’est la règle rappelée par l’arrêt du 16 novembre 2023.
Il en résulte que la plupart des baux commerciaux comportent une clause d’agrément, souvent accompagnée d’autres exigences : acte authentique, intervention du bailleur à l’acte, signification de la cession, et parfois un droit de préemption conventionnel au profit du bailleur. Chacune de ces formalités doit être respectée, et c’est généralement là que le dossier se fragilise.
Refus d’agrément du bailleur : faire autoriser la cession de bail par le juge
Le bailleur qui refuse son agrément n’a pas le dernier mot. Lorsque son refus n’est pas justifié, le locataire peut saisir le juge afin d’être autorisé à céder malgré l’opposition. Dans l’affaire jugée le 16 novembre 2023, l’autorisation avait été obtenue du juge des référés.
Il appartient alors au juge d’apprécier si le refus du bailleur repose sur un motif légitime, au regard notamment de la situation du candidat cessionnaire. Le bailleur qui refuse doit donc être en mesure d’expliquer pourquoi.
L’arrêt du 16 novembre 2023 enseigne toutefois une leçon de prudence qui dépasse le cas d’espèce : l’autorisation du juge vaut pour la cession qu’il a autorisée, et pour elle seulement. Si la cession est finalement réalisée au profit d’une autre personne, fût-ce une société créée par les acquéreurs autorisés, il faut un nouvel agrément ou une nouvelle autorisation. Je conseille donc à mes clients de faire désigner dans la demande l’acquéreur exact, et lorsqu’une société est en cours de constitution, de solliciter l’autorisation au profit de la société à constituer.
Il en va de même en cas de liquidation judiciaire du locataire. La chambre commerciale a jugé que la cession du droit au bail autorisée par le juge-commissaire, seule ou même incluse dans celle du fonds, « se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d’ouverture », à l’exception de la clause de solidarité du cédant, de sorte que le bailleur peut se prévaloir de la clause d’agrément (Cass. com., 19 avril 2023, n° 21-20.655, publié au bulletin). Le liquidateur ne peut donc pas passer outre.
La cession de bail commercial irrégulière : inopposable au bailleur
Une cession conclue sans respecter les formalités du bail n’est pas nulle entre le cédant et le cessionnaire. Elle est en revanche inopposable au bailleur, qui peut considérer que son locataire reste le cédant, et que le cessionnaire occupe les lieux sans droit ni titre.
Les parties tentent souvent de régulariser après coup. La Cour de cassation l’a refusé dans une affaire où le cessionnaire d’un restaurant avait porté la cession à la connaissance du bailleur par des conclusions signifiées en cours de procédure : « la notification faite au bailleur d’un acte de cession irrégulier pour avoir été conclu sans respecter les formalités requises par le contrat de bail n’a pas pour effet d’entraîner sa régularisation » (Cass. com., 9 juin 2022, n° 20-10.980).
Le cessionnaire invoque alors fréquemment l’acceptation tacite du bailleur, qui a encaissé ses loyers sans protester. L’argument est fragile. L’acquiescement du bailleur à une cession irrégulière suppose des actes manifestant sans équivoque sa reconnaissance du cessionnaire comme locataire. La troisième chambre civile a jugé que la perception de loyers payés par le cessionnaire, et une demande de régularisation de charges qui lui avait été adressée, ne suffisaient pas à caractériser l’accord du bailleur (Cass. 3e civ., 21 avril 2022, n° 21-11.404).
Attention cependant à ne pas en tirer une conclusion trop rapide du côté du bailleur. L’inopposabilité de la cession n’entraîne pas automatiquement la résiliation du bail. Dans l’arrêt du 9 juin 2022, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir refusé la résiliation, dès lors que l’exploitation s’était poursuivie, que les loyers étaient payés, et que le défaut d’appel du bailleur à l’acte n’était pas un manquement suffisamment grave. La résiliation demeure une sanction qui s’apprécie au regard de la gravité de la faute, sauf clause résolutoire régulièrement mise en œuvre.
Le cédant, garant de son successeur : la garantie solidaire dans la cession de bail commercial
La plupart des baux prévoient que le locataire qui cède son bail reste garant, solidairement avec son cessionnaire, du paiement des loyers et de l’exécution des conditions du bail. C’est souvent plusieurs années après avoir vendu son fonds que le cédant découvre cette clause, lorsque le bailleur lui réclame les loyers impayés de son successeur.
La loi du 18 juin 2014 a encadré ce mécanisme sur deux points.
D’une part, l’article L. 145-16-1 du code de commerce oblige le bailleur à informer le cédant « de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci ». Le texte est muet sur la sanction. Il n’en demeure pas moins qu’un bailleur qui a laissé courir les impayés pendant de longs mois, sans en avertir le cédant, aura des difficultés à justifier de sa diligence, et c’est un point qu’il convient de soulever lorsque l’on défend le cédant.
D’autre part, l’article L. 145-16-2 limite la durée de la garantie : le bailleur « ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail ».
Encore faut-il que ce texte s’applique au bail en cause. La Cour de cassation a en effet jugé, dans un arrêt publié au bulletin, que l’article L. 145-16-2 n’était pas d’application immédiate aux contrats en cours, au motif que la garantie solidaire « ne constitue pas un effet légal du contrat mais demeure régie par la volonté des parties » (Cass. 3e civ., 11 avril 2019, n° 18-16.121). Il en résulte que pour un bail signé avant le 20 juin 2014, date d’entrée en vigueur de la loi, le cédant peut se voir réclamer les loyers de son successeur jusqu’au terme prévu par la clause, c’est-à-dire bien souvent jusqu’à la fin du bail. La première chose à vérifier, lorsqu’un cédant me consulte, est donc la date du bail et celle de ses éventuels renouvellements.
Avant de signer la promesse, relisez la clause de cession du bail : agrément écrit, acte authentique, bailleur appelé à l’acte, signification, droit de préférence. Si le bailleur refuse ou ne répond pas, l’autorisation se demande au juge au nom de celui qui signera réellement l’acte, y compris la société en formation. Et si vous avez vendu votre fonds et que l’on vous réclame les loyers de votre successeur, trois dates commandent votre défense : celle du bail, celle de la cession et celle à laquelle le bailleur vous a averti du premier impayé.
On croit volontiers que la cession de bail commercial n’est qu’une formalité. L’expérience montre le contraire : une seule exigence du bail oubliée suffit à priver l’acquéreur du droit au bail qu’il a payé, et une clause de garantie lue trop vite peut faire supporter au cédant les dettes de son successeur.
Vous êtes en litige avec votre bailleur sur une cession de bail commercial, ou le bailleur vous réclame les loyers de votre successeur ? Il est vivement recommandé de vous faire assister d’un avocat. Le cabinet intervient dans les litiges nés de la cession d’un fonds de commerce ou d’un droit au bail, pour les cédants comme pour les acquéreurs. Pour la vente du fonds lui-même, voir également notre article sur la cession de fonds de commerce.
Maître Nadia TIGZIM
Avocat à la Cour, cession de fonds de commerce et de droit au bail
FAQ : vos questions sur la cession de bail commercial
Le bailleur peut-il interdire la cession du bail commercial ?
Il peut l’interdire lorsque le bail est cédé seul, sans le fonds de commerce. Il ne peut pas l’interdire lorsque le bail est cédé à l’acquéreur du fonds : une telle clause est réputée non écrite par l’article L. 145-16 du code de commerce. Il peut en revanche soumettre cette cession à son agrément, et à des formalités particulières.
Que faire si le bailleur ne répond pas à la demande d’agrément ?
Le silence du bailleur ne vaut pas accord, sauf si le bail en dispose autrement. Lorsque la vente du fonds est bloquée par ce silence ou par un refus sans motif sérieux, le locataire peut demander au juge l’autorisation de céder, au besoin en référé lorsque la promesse comporte un délai de réalisation.
Le cessionnaire peut-il être expulsé si la cession n’a pas respecté le bail ?
La cession irrégulière est inopposable au bailleur, qui peut soutenir que le cessionnaire est occupant sans droit ni titre et demander son expulsion. Le cessionnaire dispose alors en principe d’un recours contre le cédant, qui lui a vendu un droit au bail qu’il ne pouvait pas transmettre en l’état.
Combien de temps le cédant reste-t-il garant des loyers de son successeur ?
Pour un bail conclu depuis le 20 juin 2014, la clause de garantie ne peut être invoquée que pendant trois ans à compter de la cession. Pour un bail plus ancien, la Cour de cassation a jugé que cette limite ne s’appliquait pas, et c’est alors la clause du bail qui fixe la durée de la garantie.
La cession du bail est-elle possible pendant une liquidation judiciaire du locataire ?
Oui, sur autorisation du juge-commissaire. Mais elle se fait aux conditions du bail, y compris la clause d’agrément du bailleur. Seule la clause imposant au cédant une solidarité avec le cessionnaire est écartée.
